El “zero-hour contract” del Reino Unido y el “contrato por llamada” de España

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En los últimos meses ha surgido un debate político y social sobre el contrato de cero horas en el Reino Unido. Este contrato, basado en el principio de máxima flexibilidad, ha experimentado un incremento notable: desde 89.000 contratos aproximadamente en el año 2004 a 200.000 a finales del año 2012 (0,7 del total de contratos de empleo en el Reino Unido), según The Work Foundation. Sin embargo, según la estimación de la OficinaNacional de Estadística del Reino Unido la cifra es ya de 250.000 contratos y más contundente ha sido una encuesta del Chartered Institute of Personnel and Development  (CIPD),  que llega a la conclusión de que esta modalidad contractual es mucho más extendida, llegando alrededor de 1.000.000 de contratos.

De las diferentes fuentes señaladas, puede destacarse: los sectores que más utilizan este contrato son el hostelero, el sanitario y el educativo; la tendencia a utilizar este contrato es mayor en grandes empresas que en pymes y más en el sector del voluntariado y el público que en el privado; la media de horas trabajadas por semana es de 19,5; el 26% de los trabajadores con este tipo de contrato querrían trabajar más horas y una ¼ son estudiantes a tiempo completo.

¿Pero dónde reside propiamente la polémica?

El debate surge en la propia esencia de la modalidad contractual, de sus consecuencias y, también, sobre las informaciones de su extenso uso en ciertas empresas.

Sobre la primera cuestión, desde el año 1996, con la Employment Rights Act 1996, en el Reino Unido es legal el “zero-hour contract”, caracterizado por la no concreción del número de horas que el trabajador deberá trabajar. El contrato, que no asegura ningún mínimo de horas y, por tanto, un cuantía mínima de salario, se basa en que el trabajador debe estar a disposición para trabajar cuando se le sea requerido, generalmente mediante llamada telefónica o SMS. El trabajador no tendrá la obligación de aceptar el trabajo ofrecido y no debe sufrir ningún efecto negativo por no aceptar. En el caso de aceptar le será pagado únicamente el tiempo de trabajo efectivo, garantizándose proporcionalmente el salario mínimo interprofesional.

Sobre la segunda cuestión, ha salido en los medios de comunicación británicos que McDonald’s tiene un 90% de su plantilla en esta modalidad contractual allí o que el Buckingham Palace o la Cámara de los Comunes aplican contratos de cero horas a una parte de sus plantillas. Pero esto solo son unos pequeños ejemplos de las múltiples y diversas informaciones que han salido a la palestra del debate público, un goteo continuo.

La controversia está servida: el Gobierno británico ha dicho que podría ser revisada la normativa de los “zero-hour contracts”; algunos parlamentarios claman que estos contratos representan cero derechos para los trabajadores y son sinónimo de inestabilidad laboral; otros, en cambio, los defienden a ultranza como medida de flexibilidad y de entrada en el mercado de trabajo; reivindicación sindical; informes jurídicos; artículos y reportajes de los grandes medios británicos como el Financial Times, The Guardian o la BBC…

En España estos tipos de contratos no están contemplados normativamente, si bien cierta flexibilidad puede intentar ser conseguida, por ejemplo, mediante las horas extraordinarias (art. 35 Estatuto de los Trabajadores), las horas complementarias (12.5 ET) o la distribución de jornada irregular (34.2 ET).

Ahora bien, el Tribunal Supremo, en la STS de 17 de diciembre de 2001 (recurso de casación núm. 68/2001), siendo ponente el Excmo. Sr. Luis Ramón Martínez Garrido, examinó la nulidad o no de la siguiente cláusula sobre los contratos eventuales: (…)“ Los trabajadores que se contraten bajo esta modalidad, bien sea por acumulación de tareas, exceso de pedidos, circunstancias de la producción o mercado, aún tratándose de la actividad normal de la Empresa, deberán suscribir el correspondiente contrato, con duración máxima de 180 días de trabajo efectivo, dentro del período de 265 días, pero serán llamados al trabajo, y lógicamente retribuidos exclusivamente los días en que sean precisos sus servicios a la Empresa , dentro del período pactado, y ello por posibilitarlo el art. 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre  , que desarrolla el art. 15 del ET, ya que se está en presencia de Convenio Colectivo sectorial, y se establece la duración de estos contratos en la forma expuesta, en atención al carácter estacional de la actividad”(…).

El Tribunal Supremo sentenció que este régimen de trabajo, el cual nombra «trabajo intermitente» o «por llamada» de trabajadores eventuales, es contrario a ley por tres razones: “1) porque «el contrato eventual no puede ser intermitente», ya que «la intermitencia está reservada para los trabajos fijos discontinuos»; 2) porque en materia de contratación temporal «los agentes sociales podrán pactar únicamente en los campos que el legislador haya fijado», es decir «la duración máxima del contrato y el período de referencia dentro del cual podrá celebrarse», de forma que «el resto de la regulación del contrato eventual (incluida la concreción y distribución del tiempo de trabajo en función de “circunstancias de mercado”) queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva»; y 3) porque el régimen de «trabajo por llamada» es incompatible con el mandato general del art. 1256 del Código Civil según el cual «la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»”.

Sin embargo, en el voto particular, emitido por el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde, al que se adhieren el Excmo. Sr. Presidente D. Luis Gil Suárez y los Excmos Sres D. Joaquín Samper Juan y D. Bartolomé Ríos Salmerón, se entiende que no es nula la cláusula examinada por las siguientes razones: 1) es una norma más favorable que la regulación legal, ya que lleva aparejada otras condiciones asociadas; 2) cumple las normas legales y reglamentarias de derecho necesario: a) no se deja al arbitrio del empresario porque (…) “obliga al mismo a la «llamada» («serán llamados»), por un orden que lógicamente no puede resultar discriminatorio ni caprichoso, cuando concurra la acumulación de tareas que justifica el recurso al trabajo eventual. La norma general del art. 1256 del Código Civil no se puede olvidar en el contrato de trabajo, pero tampoco hay que perder de vista que el art. 1258 del Código Civil ordena que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»”(…); b) es posible dentro del marco de autonomía de la negociación colectiva puesto que “ (…) en principio, el derecho a la negociación colectiva laboral se extiende a todas las condiciones de trabajo y empleo no excluidas de manera expresa por el legislador, exclusión que no se da respecto de esta modalidad de ejecución del trabajo, de suerte que los convenios colectivos pueden regular materias o aspectos de las relaciones de trabajo no sólo «secundum legem» sino también «praeter legem» (arts. 82.2 y 85.1 del ET), cuando el resultado de la regulación convencional es más favorable para el grupo concreto de trabajadores afectados (…) Para emitir este juicio o valoración de favorabilidad de la cláusula cuestionada esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y en general cualquier órgano de la jurisdicción social en situación semejante, no necesita realizar una valoración económica o estratégica exhaustiva; le basta con verificar que tal valoración, llevada a cabo previamente por quienes negociaron el Convenio Colectivo en cuestión, es razonable o atendible”; c) es admitido en otra legislación comparada: (…)“Téngase en cuenta, en fin, que el «trabajo intermitente» o «trabajo por llamada» se encuentra admitido expresamente, con determinados requisitos y atemperaciones, en la legislación laboral comparada. Pueden valer como ejemplo el art. 4 de la Ley alemana de fomento de empleo de 26 de abril de 1985 (Beschäftigungsförderungsgesetz) sobre el régimen de trabajo llamado Kapovaz, y los arts. 212-4-12 y ss. del Code du travail francés sobre el travail intermittent (limitado al contrato de trabajo por tiempo indeterminado a partir de la Ley 2000-37)(…).”

Consta una sentencia del Tribunal Superior Justicia de Murcia (sentencia 694/2010 de 1 de diciembre de 2010) que se acoge a la doctrina de la STS. Ahora bien, ya en el voto particular de la anterior se avisaba: “(…) es claro que la doctrina sentada en la sentencia sobre nulidad de la cláusula en litigio no se puede extrapolar a cláusulas similares o equivalentes de la negociación colectiva posterior. Desde luego, la sentencia no lo pretende, pero no resulta superfluo dejarlo sentado de manera expresa (…)”.

Si bien el «trabajo intermitente» o «por llamada» de trabajadores eventuales de la STS  no es exactamente el contrato de cero horas del Reino Unido, ya que, por ejemplo, se establece una duración máxima de 180 días de trabajo efectivo, dentro de un período de 265 días, sí que es  aquella modalidad contractual que se puede asemejar más a este, en relación a la búsqueda de la flexibilidad que parece tan deseada por ciertos empleadores.

Y la cuestión no parece del todo cerrada.